HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLEN DELİLLERİN KULLANILMA SORUNU

GİRİŞ

Hukuk devleti anlayışının somutlaştırılması, her bireyin belirli bir güven duygusu içinde yaşayabilmesi, insan haklarının en temel teminatlarından biri olan kişi dokunulmazlığı ve güvenliğinin sağlanması; suç, ceza ve ceza muhakemesi ile ilgili konuların öncelikle Anayasa ve yasalarla güvence altına alınması gereğini ortaya koymuştur.

İşte bu çerçevede hukuk devleti; bu hakları gerçekleştirme idealine yönelen, bu ideali kendi varlığının temel nedeni olarak kabul eden ve aynı zamanda kişi hak ve özgürlükleri ile kamu yararını bağdaştıran, bu sayede dengede tutan devlettir.

 Bu bağlamda T.C. Anayasası’nın 17 ila 22’nci maddeleri kişi dokunulmazlığı, özgürlüğü ve güvenliği, özel hayatın gizliliği ve korunması, konut dokunulmazlığı, haberleşme özgürlüğü; 36 ila 40’ncı maddeleri hak arama özgürlüğü, suç ve ceza ilkeleri, ispat hakkı, temel hak ve özgürlüklerin korunması; 138 ila 159’ncu maddeleri de yargı ile ilgili hükümleri düzenlemekte, ayrıca bu hükümler dışında da diğer ilgili hükümler ayrıntılı biçimde yasal düzenlemelerde yer almaktadır. Bu düzenlemelerin başat amacı; temel hak ve özgürlüklerin korunması ve güvence altına alınması olmakla birlikte, ceza muhakemesi açısından da soruşturma ve kovuşturma sırasında evrensel nitelikteki haklar ile anayasal hakların ve yasalarla düzenlenmiş kuralların ihlal edilmemesinin temini ve böylece kişi dokunulmazlığı ile güvenliğinin korunmaya çalışılmasıdır. Aynı zamanda bu düzenlemeler, delil yasakları sayesinde insan hakları ile temel hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan Kıta Avrupa Hukuk Sisteminin de bir yansımasıdır.

Belirtilen bu amaç karşısında, temel hak ve özgürlükler ile yargılama makamlarının fonksiyonlarını yerine getirdikleri sırada başvurdukları ve kullandıkları ispat vasıtası, başka bir anlatımla hüküm vasıtası olan delil, elde ediliş biçimi yönünden birbirleriyle sebep-sonuç ilişkisi içindedirler. Bu bakımdan, akli yani rasyonel, temsil edici ve ispat yönünden önemli olma özelliği yanında, delilin hukuka aykırı olmama özelliğini de taşıması gerekmektedir. Ancak bu özellikleri taşıyan bir delil, CMUK’un 254’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca mahkeme tarafından hükme esas alınabilir.

Gerek Askeri Yargıtay gerekse Yargıtay uygulamalarında önemli bir yer tutan hukuka aykırı şekilde delil elde edilmesi ve bu delillerin hükme esas alınıp alınmama konusu, geçmişten günümüze gelen bir olgu olmakla birlikte, 18 Kasım 1992 tarihli ve 3842 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına dair Kanunun 1 Aralık 1992 tarihinde yürürlüğe girmesiyle önemli bir boyut kazanmıştır. Bu nedenle, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kullanılma sorununu tüm boyutlarıyla değerlendirebilmek için yasal düzenleme, literatür ve yargı kararlarını irdelemek gerekmektedir.

I. YASAL DÜZENLEME

Almanya Federal Cumhuriyeti Muhakemesi Kanunu’nun 136a.3 maddesinden esinlenerek düzenlenen CMUK’a eklenen 135/a maddesinde yasak sorgu yöntemleri gösterilmiş ve yasaklanan metodlarla alınan ifade ve sorgu, rıza olsa dahi geçersiz sayılmıştır. Bu hüküm, CMUK’a getirilen yeni bir delil yasağıdır ve bu konuda iki kesin yasağı içermektedir. Birincisi, söz konusu maddede belirtilen yöntemlerle ifade ve sorgu alma yasağı; ikincisi ise bu şekilde elde edilen ifade ve sorgunun delil olarak değerlendirilmemesi yasağıdır. İstanbul’da Marmara Üniversitesi’nde 10–12 Mart 1995, Ankara’da Yargıtay’da 28 Nisan 1995 tarihlerinde yapılan sempozyum ile tartışmalı toplantıda CMUK’un 135/a maddesinin kesin delil yasağı olduğu konusunda tam bir görüş birliği sağlanmış ve uygulamaların da geçmişe dayalı olarak bu görüş istikametinde geliştiği belirtilmiştir.

CMUK’un 135/a maddesindeki delil yasağı hükmüne paralel, ancak onun dışında ve ondan daha kapsamlı olarak 3842 sayılı Kanunun 24’üncü maddesiyle CMUK’un 254’üncü maddesine eklenen bir fıkra ile soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı biçimde elde etmiş oldukları delillerin hükme esas alınamayacağı ilkesi kabul edilmiştir. Bu hüküm, delil yasakları konusunda “değerlendirme yasağına” ilişkindir. “12’nci maddeyle yapılan değişikliğe ve 13’üncü madde ile yasaya eklenen yeni hükme paralel olarak soruşturma organlarının kasıtlı hareketleri sonucu hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı hususu bu maddeyle düzenlenmiştir.” şeklindeki madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, tasarıda “Soruşturma organlarının kasıtlı hareketleri sonucu hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınamaz.” biçiminde yer alan fıkra, daha sonra Meclis Adalet Komisyonu tarafından “kasıtlı hareketler sonucu” ibareleri çıkartılmak suretiyle değiştirilerek ve genişletilerek kanunlaştırılmıştır.

Doğrudan madde metnine, gerekçeye ve Adalet Komisyonu değişikliğine bakılarak bir yorum yapılmaksızın bir sonuca varılmak istenildiğinde, yapılan hukuka aykırılığın bir suç oluşturup oluşturmamasının, kusurlu veya kusursuz bireyleme dayalı olup olmamasının değerlendirme yasağı bakımından bir önemi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Her ne şekilde olursa olsun, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin hükme esas alınmaması gerekir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, yasal düzenlemenin herhangi bir ayırım yapmaksızın mutlak bir yasak içerdiği sonucuna varılmaktadır. Ancak daha sonra açıklanacağı üzere, değerlendirme yasağının mutlak ve kesin olmadığı görüşü literatürde çoğunlukla kabul edilmekte, yargı kararları da bu doğrultuda gelişmektedir. Bu çerçevede, en basit hukuka aykırılığa bile mutlak delil yasağı sonucunun bağlanmasının, 3842 sayılı Kanun için örnek alındığı anlaşılan Miranda kararında ve onu geliştiren kararlarda dahi bulmanın mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

Diğer taraftan, fıkrada geçen “hukuk” kavramı; yasa ve Anayasa üstü, çok kapsamlı evrensel ilkeleri içeren, olan ve olması gereken hukuku da kapsayan soyut bir kavram olduğundan, bu kavrama dahil edebildiğimiz her türlü ilkeye aykırılık da değerlendirme yasağı içinde mütalaa edilecektir. Oysa, 3842 sayılı Kanunun gerek hazırlık çalışmaları gerekse Meclis’teki görüşmelerinde bu görüşü doğrulayacak ve destekleyecek biçimde yasa koyucunun iradesini ortaya koyacak bir veriye rastlanılmamaktadır. Bu bakımdan “hukuk” kavramını “pozitif hukuk” olarak anlamak ve değerlendirmek gerekmektedir. Kaldı ki mahkemenin bir delilin hukuka aykırılığını ortaya koyabilmesi ve değerlendirme dışı bırakabilmesi için o konuda mevcut bir norm bulunmasının gerekliliği de gayet açıktır.

II. LİTERATÜR

1. GENEL OLARAK

Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kullanılma sorunu, literatürde bir hayli tartışmalıdır. Bu sorunun; Kara Avrupa Hukuk Sisteminde, CMUK’un 254’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki hükme benzer genel bir hükmün bulunmaması ve daha önce de açıklamaya çalıştığım gibi, söz konusu fıkradaki “hukuka aykırı delil” kavramının yeterince açık olmaması ve bu nedenle her delil elde etme yasağının aynı zamanda delil değerlendirme yasağı kapsamına girip girmediği hususunun saptanmasının güç olmasından kaynaklandığı düşünülmektedir. Bu sorun ile ilgili olarak Yenisey ve İçel, bir delilin hukuka aykırı olması ile bunun değerlendirilmesinin ayrı ayrı şeyler olduğunu, CMUK’un 254’üncü maddesinin ikinci fıkrasının 135/a maddesiyle birlikte düşünülmesi gerektiğini ve bunun birinci yorum biçimi olduğunu; 135/a maddesi dışında da hukuka aykırı delil elde etme şekli olduğunun ikinci yorumda kabul edildiğini, ancak böyle bir kabulün en basit aykırılıkları dahi delilin değerlendirilemeyeceği sonucuna götürmesi nedeniyle muhakemenin kilitlenmesi sonucunu doğurabileceğini ileri sürmektedirler. Yenisey, daha sonra İstanbul Marmara Üniversitesi’nde yapılan seminerde 25 Şubat 1995 tarihinde sunduğu tebliğde görüşünü tekrarlamakla birlikte konuya yeni bir boyut kazandırmıştır. Yenisey’e göre, “Hukuka aykırı elde edilmiş olmakla beraber kullanılıp kullanılmayacağı somut olaydaki anayasal hakların ihlal edilmiş olup olmadığı konusunda mahkemeye takdir yetkisi bırakmış olan deliller vardır. Bunun yanı sıra bir de kanun koyucunun mahkemeye bir takdir yetkisi bırakmaksızın delil elde edilirken yapılan ağır hukuka aykırılık nedeniyle o delilin yasaklanması yolunu seçmiş olduğu deliller vardır. Bu gruba giren delillere de yasaklanmış olan deliller adı verilir. Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nun 135/a maddesi böyle mutlak bir yasak koymuştur. Hukuka aykırı bir yöntem kullanılarak veya yasanın kabul etmemesine rağmen elde edilen delillerin istisnasız bir şekilde değerlendirme dışı kalması doğru değildir. Zira delil elde edilirken ihlal edilen kural bazen çok önemlidir, bazen ise basittir. Yapılan hukuka aykırılık sanığın anayasal haklarından birini ihlal etmiş ise delil değerlendirme dışı kalmalıdır. Mesela, Ceza Muhakemesi Usulü Kanunumuzun 135/a maddesi bu bakış açısından yola çıkarak mutlak bir değerlendirme yasağı koymuştur.”

Şahin ise değerlendirme yasağını; sanığa haklarının bildirilmemesi yönünden CMUK’un 135’inci maddesinde belirlenen ifade ve sorgu tarzına yapılan aykırılık ile 135/a maddesinde gösterilen yasak sorgu yöntemleri sonucu elde edilen ifade ve sorgu ile eş değerde görmekte ve bu madde ile sınırlı tutmaktadır. Görüşüne dayanak olarak Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 12 Ekim 1993 tarihli ve 1993/9926–10797 sayılı kararına konu olan CMUK’un 135’inci maddesi ile tanınan savunmaya ilişkin hakların hatırlatılmadan veya hatırlatılmış ise bu husus tutanağa geçirilmeden hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu şeklindeki kararını örnek göstermektedir.

CMUK’un 254’üncü maddesinin ikinci fıkrasında (delil elde etme yolu) ile (delilin sahihliği) arasında karinesel bir bağıntı kurulduğu, buna göre bir delil hukuka uygun surette elde edilmiş ise sahih ve muteber, hukuka aykırı surette elde edilmiş ise sahih ve muteber olmayan bir delilin ortaya çıktığı, böylece aksi ispat edilemeyen bir karine oluşturulduğu ve söz konusu hükümle “Ceza muhakemesi hukukunda karine olmaz” düşüncesiyle çelişir olmak bir yana, sistemin değiştirildiği fikri Hafızoğulları tarafından ileri sürülmektedir. Hafızoğulları ayrıca, CMUK’un “hukuka aykırı şekilde” sözüyle belli bir tür hukuka aykırılığı değil, hükümsüzlük de dahil her türlü hukuka aykırılığın kastedildiğini, bu nedenle delil vasıtası olan tanıklık, bilirkişi, keşif, zapt ve arama kurallarına uyulmadan elde edilen bir delilin hiçbir şekilde hükme esas alınmayacağını belirtmektedir.

CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasının kanun metnine göre kesin ve mutlak olduğu görüşü, Öztürk tarafından da ileri sürülmekte ve dolayısıyla delil elde edilirken, ağırlığına ve hafifliğine; bir temel hak ve hürriyeti zedelemiş olup olmadığına bakılmaksızın, herhangi bir hukuka aykırılığın herhangi bir şekilde yapılmış olduğu saptandığında, bu suretle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kesinlikle kullanılamayacağı ve hükme esas alınamayacağı ifade edilmektedir. Ancak, delil yasakları konusunda; Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin insan haklarıyla temel hak ve özgürlükleri koruma amacını taşıdığı, buna karşılık Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminin ise polisi (kolluğu) disiplin altına almayı amaçladığı, bu bakımdan insan haklarını korumak amacıyla kabul edildiği anlaşılan CMUK'nun 254/2'nci maddesinin, hukuk devleti ilkesinin iki unsurunu, yani adaleti ve hukuki güvenliği (barışı) gerçekleştirmekten uzak ve bu haliyle insan haklarını da koruyamayacağının açık olduğu belirtilmektedir.

10-12 Mart 1995 tarihlerinde İstanbul Marmara Üniversitesi'nde düzenlenen Sempozyum ile ilgili "Sentez Raporu"nu hazırlayan Erman bu raporda, delil değerlendirme yasağını; "Şayet delili sadece sanık bize verecekse, onu delil vermeye zorlamak kendi aleyhine tanıklığa zorlamak anlamına gelir ki, Anayasa'nın ve insan haklarının ihlalini ifade eder. Bir delilin elde ediliş biçimi bu hakların ihlalini ifade etmekte ise, toplumun menfaati zaten ihlal edilmiş demektir, çünkü toplumun menfaati kimsenin insan haklarının çiğnenmemesi merkezindedir ve bu (kimse) deyimine sanık da dahildir." şeklinde dile getirmekte ve hukuka aykırılığın derecesinin olamayacağını ve ağaç zehirliyse, meyvesinin de zehirli olacağını söylemek suretiyle değerlendirme yasağının mutlak ve kesin olduğunu vurgulamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda herhangi bir açık hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, "Divan'a göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. madde ile adil yargılamayı güvence altına almakta; fakat Sözleşme'nin koruma altına aldığı hak ve özgürlükleri çiğnememek kaydıyla bir delilin hukuken geçerliği konusunda hüküm içermemektedir. Bu husus öncelikle ulusal mevzuat ve makamların yetkisindedir. Bu tespitten hareketle Divan, adil yargılama ilkesinin doğrudan ihlali söz konusu olmadığı sürece, kanuna aykırı yoldan elde edilen bir delilin yargılamadaki hukuki değeri, yani fiili ispatta geçerliği konusunda in abstracto ve ilke teşkil edecek bir genel kural koymanın mümkün olmadığını ifade etmiştir." Görüldüğü üzere, Divan delil değerlendirme yasağı konusunda kesin bir ilke koymaktan kaçınmakla beraber, Sözleşme'nin koruma ve güvence altına aldığı hakların ihlal edilmemesi koşulunu getirmeye çalışmış ve ancak bu koşul yerine getirildikten sonra değerlendirme yetkisinin ulusal mevzuat ve makamların elinde olduğunu vurgulamıştır. Divan'ın bu görüşüyle Sözleşmeye taraf devletlere bir tür mahfuz saha bıraktığı düşünülmektedir.

2. SANIK HAKLARI TEORİSİ

Almanya'da hukuka aykırı delil değerlendirme yasağı sorunu, Almanya Federal Mahkemesi'nin tesis ettiği bir kararda yer verilen "Sanık Hakları Teorisi - Haklar Çevresi" düşünce ve görüşü çerçevesinde çözümlenmeye çalışılmaktadır. Daha önce de açıklandığı üzere, CMUK'muzun mehazını teşkil eden Almanya Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 136a maddesi, yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen ifadelerin hiçbir şekilde değerlendirilemeyeceğini hüküm altına almasına karşın, CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi bir genel değerlendirme yasağı hükmü içermemektedir. Söz konusu düzenleme boşluğu nedeniyle, sanığın sorgusu sırasında haklarının bildirilmeden ifadesinin saptanması durumu; Almanya Federal Mahkemesi tarafından anayasal hak ihlali şeklinde kabul edilmiş ve yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen ifade ile eş değerde tutulmuştur. Bu kabul karşısında, Alman mahkemeleri delil değerlendirmesi yasağında iki ölçütü göz önüne almaktadırlar. Bunlardan birincisi, delil elde edildiği sırada sanığın haklarının ne ölçüde ihlal edildiği; ikincisi ise bu ihlalin sanık yönünden derecesinin ne olduğu hususlarıdır. Şayet, sanığın hakları önemli ölçüde ihlal edilmiş veya yapılan hukuka aykırılık sanık için önemli ise, bu delil kesin biçimde değerlendirme dışı bırakılmakta ve dosyadan çıkartılmaktadır. Buna karşılık, yapılan hukuka aykırılık sanığın haklarını önemli ölçüde ihlal etmiyor ise veya ihlal sanık yönünden az önemli veya önemsiz ise, bu şekilde elde edilen delil hükme esas alınabilmektedir.

Bu teori, özellikle sadece anayasal hakları koruyan normlara uygun davranılması yanında, daha önceden sanık lehine düzenlenmiş muhakeme hukukuna ilişkin kurallara da uygun davranılması ve bu kurallara aykırı davranılarak elde edilen delillerin de geçersiz sayılması gerektiği noktasından şiddetle eleştirilmiştir.

3. HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLEN DELİLLERİN UZAK ETKİSİ

CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasının yürürlüğe girmesi ile birlikte, hukuka aykırı şekilde elde edilen bir delilden hareketle elde edilen diğer delillerin de aynı veya bir başka muhakemede kullanılıp kullanılamayacağı tartışması gündeme gelmiştir. Anglo-Amerikan Hukukunda "Zehirli ağacın meyvası da zehirli olur - fruits of a poisonous tree" şeklinde ifade edilen, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin uzak etkisi bugün gerek Amerika gerekse Avrupa'da tartışmalı bir konudur.

Tartışmalı olan bu kuralın temelinde; hukuka aykırı yöntemle suçluluğu ispat edilen bir kişinin serbest kalmasının, toplumda yaşayan milyonlarca ferdin polisin aşırı muamelesine maruz kalmasından daha iyi olduğu fikri yatmaktadır.

Bu konudaki birinci görüşe göre, sadece yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen ifadenin değerlendirilmesi yasak olup, bu ifadeden yola çıkılarak elde edilen diğer delillerin değerlendirilmesi mümkündür. İkinci karşı görüşte ise, aynen yasak sorgu yöntemleri ile elde edilmiş ifade gibi, bu şekildeki ikrardan yararlanılarak elde edilen diğer delillerin değerlendirilmesi de hukuka aykırıdır. Karma görüş diyebileceğimiz son görüşte ise, her somut olaya göre delillerin ayrı ayrı incelenmesi ve açıkça hukuk düzenine ve özellikle sanığın temel hak ve özgürlüklerine aykırılık olup olmadığının saptanması ve olayın ağırlığına bakılarak delilin değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir. Gerçi, CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasının salt metninden hareket edildiğinde, bu konunun Türkiye'de halledilmiş olduğu söylenebilir. Ancak, aynı tartışma Türk Hukukunda da devam etmekte ve bazı hukukçular ikinci görüşü benimseyerek uzak etkiyi kesin ve mutlak biçimde değerlendirmektedir. Bir kısım hukukçular ise, karma görüş yanlısı olarak her somut olayda delilin kullanılıp kullanılmayacağının incelenmesi gerektiği fikrine katılmaktadırlar.

III. ASKERİ YARGITAY KARARLARI

Askeri Yargıtay, gerek evrensel nitelikteki düzenlemeler gerekse 1961 Anayasası'nın 2 ve 14, 1982 Anayasası'nın 2 ve 17'nci maddelerindeki "Hukuk Devleti" ve "Işkence Yasağı" ilkeleri çerçevesinde, 3842 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Aralık 1992 tarihine kadar, istikrarlı bir biçimde cürmü söyletmeye yönelik maddi ve manevi eylemlerin TCK'nun 243'üncü maddesindeki işkence suçunu oluşturacağını, buna karşılık tek başına bu şekilde elde edilen ikrarlarla da mahkumiyet hükmü tesis edilemeyeceğini belirtmiştir. Bu bakımdan, Askeri Yargıtay, CMUK'nun 135/a maddesinde yer verilen yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen ifadenin geçersiz olduğu şeklindeki hükmün, Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Aralık 1992 tarihinden on gün sonra, 10 Aralık 1992 tarihinde, hiç duraksamaksızın hem de geçmişe yönelik olarak uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Bu tarihten on dört gün sonra verilen karar ise, CMUK'nun 135/a maddesindeki yasak sorgu yöntemlerine açıklık getirmesi bakımından kayda değer niteliktedir. Gerçekten de, Almanya Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 136'ncı maddesinde yer alan kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddet, bazı araçlar kullanmak kavramlarının açık olmadığı eleştirilirken, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 24 Aralık 1992 Tarihli ve 1992/145-146 Sayılı kararında, askeri savcı tarafından ifadesi alındığı sırada sanığın kefen giymek veya az bir ceza ile kurtulmak gibi seçenekler arasında bırakılarak ifadesinin alınmasını, 135/a maddesindeki yasak sorgu yöntemi olarak değerlendirmiştir. Askeri Yargıtay'ın, hukuka aykırı delil değerlendirme yasağı bakımından, 3842 Sayılı Kanun henüz söz konusu olmadığı sırada tesis ettiği bir kararı hayli ilginçtir. Askeri Yargıtay I'nci Dairesinin 25 Kasım 1974 Tarihli ve 1974/704-1008 Sayılı ilamında, "...mer'i yasalar ve Anayasa sınırları içinde kalmak koşuluyla, gizli banda kaydedilen konuşulanların, diğer delillerle uyum halinde olması ve yan delillerle de takviyesi durumunda, Anayasa Mahkemesinin 19 Ağustos 1971 Tarihli ve 1971/41-67 Sayılı kararı çerçevesinde delil niteliğinde mütalaa edilebileceği..." belirtilmiştir. Kararın ilginçliği, bugün tartışılan ve büyük çoğunlukla hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delilin değerlendirilip değerlendirilmemesi yönünden, sanığın anayasal haklarının ihlal edilip edilmediği hususunun saptanması gerektiği görüşünü içeren "Haklar Teorisi"ni çok önceden belirlemiş olmasından kaynaklanmaktadır.

3842 Sayılı Kanunun 1 Aralık 1992 tarihinde yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadar, CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen delil değerlendirme yasağı ile doğrudan doğruya ilgili olarak Askeri Yargıtay tarafından verilmiş bir karar bulunmamaktadır. Bununla beraber, 254'üncü maddeden söz edilmeksizin, bazı delil veya durumların hukuka aykırılık oluşturduğu görüşüyle değerlendirilmediğine ve hükümlerin bu nedenle bozulmasına karar verildiğine ilişkin örneklere rastlamak mümkündür. Bunlardan biri, Askeri Yargıtay 5'nci Dairesinin 11 Ocak 1995 Tarihli ve 1995/30-34 Sayılı ilamında yer alan, konutta yapılan aramanın başlangıçta usulüne uygun olmasına karşın, daha sonra görevlilerin usulü aşındırarak görev ve yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle kapıyı zorla kırmaları sonucu aramayı haksız işleme dayandırmaları dolayısıyla hizmet dışına çıkmaları nedeniyle, bu aramanın ve hizmet halinin değerlendirmeye alınamayacağı ve üste hakaret suçunun hizmet sırasında olmadığı şeklinde verilen karardır. İkincisi ise, yine 5'nci Dairenin, hazır bulunan tanıkların, olayların başlangıcı, gelişmesi ve sonucu ile ilgili görgü ve bilgileri olmasına karşın ve tanıklık edecekleri konunun hatırlatılıp sorularak ifadelerinin tespit edilmesi gerekirken, 353 Sayılı Kanunun 155'inci maddesine aykırı olarak askeri savcıya verdikleri ifadelerine atıfta bulunmalarının ve bu ifadeler esas alınarak hüküm kurulmasının usule aykırılık oluşturduğu şeklindeki 25 Ocak 1995 Tarihli ve 1995/77-76 Sayılı ilamıdır. Görüldüğü üzere, her iki kararda da usule aykırı şekilde elde edilen delil veya durum; CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasına söz edilmeksizin, usul yönünden delil değerlendirme yasağı içinde mütalaa edilmekte ve aynı sonuca varılmaktadır.

Diğer taraftan, Askeri Yargıtay I'nci Dairesinin 22 Mart 1995 Tarihli ve 1995/209-208 Sayılı bozma ilamında yer alan karşı görüş gerekçesinde, doğrudan CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasına temas edildiği ve sanığın konutunda yapılan aramanın usulüne uygun olmadığı, bu nedenle konutta elde edilen zimmet suçunun konusu olduğu şüphesi bulunan eşyanın delil olarak geçerliliğini, öğretide savunulan "Anayasal Hak İhlali" kavramından yararlanılarak yerel askeri mahkemenin tartışması gerektiği belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar, hukukumuzda yeni olan delil değerlendirme yasağının, Askeri Yargıtay tarafından da gerek literatür gerekse Yargıtay kararları göz önüne alınarak yasal çerçevede geliştirilerek uygulanacağının işaretlerini vermeleri açısından önem taşımaktadır.

IV. YARGITAY KARARLARI

Yargıtay'ın vermiş olduğu kararlarda, CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri değerlendirme yasağını, değişik şekillerde yorumlayarak sonuca ulaştığı gözlemlenmektedir.

Örneğin, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4 Ekim 1993 Tarihli ve 1993/6-192-17 Sayılı ve 18 Ekim 1993 Tarihli ve 1993/6-236-265 Sayılı ilk kararlarında, delil değerlendirme yasağını CMUK'nun 135/a maddesi ile sınırlama gayreti içine girdiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, 2'nci Ceza Dairesinin 12 Ekim 1993 Tarihli ve 1993/9926-10797 Sayılı kararında ise, sanığa CMUK'nun 135'inci maddesi ile tanınan savunmaya ilişkin hakların hatırlatılmadan veya hatırlatılmış ise, bu hususun tutanağa geçirilmeden hüküm kurulmasının, değerlendirme yasağı içinde kabul edildiği, böylece 135'inci madde ile 254'üncü maddenin ikinci fıkrası arasında bir ilişki kurulmaya çalışıldığı belirtilmektedir.

Bu kararlardan sonra, 4'ncü Ceza Dairesinin 5 Ekim 1994 Tarihli ve 1994/7351-7693 Sayılı kararıyla değerlendirme yasağına yeni bir boyut getirildiği görülmektedir. Söz konusu kararda, sanığın CMUK'nun 135'inci maddesindeki hakları hatırlatılmadan sorgusunun yapılarak karar verilmesinde mevcut olan hukuka aykırı işlem ile kurulan hüküm arasında nedensellik bağının olup olmadığı incelenmiş ve yerel mahkemenin bir ikrar ve kabulü içermeyen savunmaya dayanmasının esasen olanaksız oluşu ve hükmün diğer kanıtlara dayandırılarak tesis edilmesi karşısında, bu nedenselliğin (illi) değeri olmadığı belirtilerek, yazılı emre dayalı tebliğnamedeki bozma isteminin reddine karar verilmiştir. Bu karar da, delil değerlendirme yasağı bakımından CMUK'nun 135'inci maddesiyle ilgili olmakla birlikte, karardaki görüşün, Almanya'da ortaya atılan ve gelişen, "Hakların bildirilmesinin ihmalinin sanığın ifade vermesi bakımından illi olması veya en azından böyle bir illiliğin imkan dahilinde bulunması halinde değerlendirme yasağının varlığının kabul edilmesi gerektiği" şeklindeki görüşten esinlendiği düşünülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19 Aralık 1994 Tarihli ve 1994/6-322-343 Sayılı kararı da, CMUK'nun 135'inci maddesiyle ilgili hukuka aykırılık yönünden önem taşımakta ve hukukçular arasında da tartışma konusu olmaktadır. Zira bu kararda, sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan beraat etmiş bulunan bir sanık hakkındaki hükmün, sorgusu yapılmış olmasına karşın, salt CMUK'nun 135'inci maddesinde belirtilen hakların hatırlatılmaması, başka bir anlatımla 135'inci maddeye göre, usule uygun şekilde sanığın sorgusunun yapılmamış olması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Bu kararın öneminin, CMUK'nun 135'inci maddesinin tamamen sanıklar lehine düzenlenmiş ve onların haklarını korumaya yönelik olmasına karşın, bu maddede kabul edilen hakların hatırlatılmamasının mutlak bozma nedeni sayılarak beraat eden sanığın aleyhine yorumlanmasından kaynaklandığı düşünülmektedir. Gerek Yargıtay C. Başsavcılığının itirazında gerekse çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinin görüşlerinde yer verildiği üzere, maddi olayda beraat kararı usule ve kanuna uygun bulunduğuna göre, CMUK'nun 135'inci maddesindeki hakların hatırlatılmamasının, beraat kararının sanık lehine güvence teşkil etmesi nedeniyle sonuca etkili olmaması ve bunun bozma sebebi sayılmaması gerekir. Gerçekten de, 28 Nisan 1995 tarihinde Yargıtay'da yapılan tartışmalı toplantıda da karar eleştirilmiş ve sanık yararına getirilmiş bir hükme dayanılarak davanın sonucunu ve hükmün niteliğini değiştirmeyecek biçimde bozma kararı verilmesinin kanuna uygun olmadığı katılımcıların çoğunluğu tarafından ileri sürülmüştür.

SONUÇ

CMUK'nun 254'üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan delil değerlendirme yasağının; salt metne sadık kalınarak değerlendirilmesi halinde, kesin ve mutlak yasak niteliğinde olduğu rahatlıkla söylenebilir. Kaldı ki, delil değerlendirme yasağının kesin ve mutlak olduğunu kabul edenler de, bu yasağın temelini insan hakları ile temel hak ve özgürlüklere dayandırmakla birlikte, madde metnindeki "..hükme esas alınmaz." şeklindeki ifadelere bağlamaktadırlar. Oysa, 254'üncü maddenin ikinci fıkrasının, 135 ve 135/a maddesi ile birlikte düzenlediği göz önüne alındığında, bazı hukukçuların da ileri sürdükleri gibi, delil değerlendirme yasağının söz konusu maddeler ile bağlantılı ve sınırlı olduğunu da kabul etmek mümkündür. Ancak, amaçsal bir yorumla konuya yaklaşıldığında, kanun koyucunun muhakemenin önemli unsurlarından olan ölçülülük ilkesi esaslarına aykırı biçimde, kamu yararını bir tarafa bırakarak salt sanık haklarını korumak amacıyla böyle bir düzenlemeye gittiği de düşünülemez. Çünkü, hemen hemen her suçta, bir sanık olduğu gibi, aynı oranda düşünülmesi ve korunması gereken bir mağdur veya zarargören, dolayısıyla toplum da vardır. Bu bakımdan Suç ve Ceza Siyaseti, tek yanlı düşünmeye ve uygulamalara imkan vermemektedir. O nedenledir ki, her hukuk devletinde olduğu gibi, ülkemizde de, delil değerlendirme yasağından vazgeçmeksizin, ceza muhakemesinden beklenilen fonksiyonu yerine getirebilecek, hukuki barışı sağlayabilecek bir yorumla sonuca ulaşılmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Bunun yolu da, delil yasaklarına, insan haklarıyla temel hak ve özgürlükleri koruma görevi verilmesidir. Bu aşamada, ceza muhakemesinin kilitlenmesinin önlenmesi ve sanık hakları ile kamu yararı arasındaki dengenin sağlanması açısından, Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminden, Kara Avrupa Sistemine dahil olan hukuk sistemimize aktarılan delil değerlendirme yasağının, özellikle CMUK'muzun sanığın haklarını güvenceye alan hükümleri ile birlikte, yine Kara Avrupa Hukuk Sistemi içinde olan Alman hukukunda ortaya atılarak geliştirilen ve uygulanan sanık hakları teorisi çerçevesinde değerlendirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Bu nedenle, söz konusu hükmün uygulanması sırasında çok titiz davranılması ve özellikle Anayasal insan hakları ihlal edilerek delil elde edilmesi söz konusu olduğu zaman, örneğin; susma hakkı (Anay. 38), özel hayatın gizliliği (Anay. 20), konut dokunulmazlığı (Anay. 21) ve haberleşme hürriyeti (Anay. 22) gibi, bu durumda delillerin hükme esas alınmaması zorunludur. Kaldı ki, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin doğrudan ihlali de; işkence yapılması, haberleşme özgürlüğü ile özel hayatın dokunulmazlığının ihlal edilmesi gibi, Sözleşme'nin koruma ve güvence altına aldığı hakların ihlali durumlarında söz konusu olmaktadır. 'Sanık Hakları-Haklar Çevresi' teorisinin de, Avrupa İnsan Hakları Divanı'nın görüşüne paralellik gösterdiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, ulusal mevzuatımızın bir parçası olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile İnsan Hakları Komisyonu ve İnsan Hakları Divanı kararları çerçevesinde sorunun çözümünü aramakta ve Kara Avrupa Hukuk Sistemi içinde değerlendirme yapılmasında yarar görülmektedir. Buna karşılık, sanığın haklarının önemli ölçüde ihlal edilmediği ve sanık hakları açısından hiçbir önemi olmadığı anlaşılan basit muhakeme kurallarına aykırılıkta ise, delilin hükme esas alınmasında bir sakınca olmaması gerekir. Her ne kadar, hangi hukuka aykırılığın sanık yönünden önemli, hangisinin önemsiz olduğunu tespit etmenin ve bu konuda kriter koymanın güç olduğu noktasından bu görüş eleştirilmekte ise de, iddia, savunma ve yargı makamından oluşan ve tahkik görevi olan mahkemelerin ve üst yargı organlarının, belirtilen görüş doğrultusunda her olaya özgü uygulamalardan yola çıkarak içtihad oluşturmalarıyla bu sorun ortadan kaldırılabilir. Konunun Türk Hukuk sistemi açısından çok yeni ve tartışmalı olmasına karşın, daha önce verdiğimiz örnek kararlardan da anlaşılacağı üzere, gerek Askeri Yargıtay'ın gerekse Yargıtay'ın, yeni içtihatlar oluşturmak suretiyle bu konuya çözüm getirmeye çalışmaları memnuniyet vericidir. Ancak, oluşturulan içtihatlarla çözüm arayışları yanında, gerek Anayasa gerekse kanunlardaki eksikliklerin ve aksaklıkların bir an önce giderilmesi, örneğin; 254'üncü maddeye istenilen yönde açıklık getirilmesi, zorunlu müdafilik sisteminin kabul edilmesi gibi yasal düzenlemelerin de ele alınması gerekmektedir.

Kaynakça

Odman, T. (1995). Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kullanılma sorunu. İnsan Hakları Merkezi Dergisi, 3(4), 20-29.